Según datos del Instituto Nacional de Estadística, en el mes de agosto del presente año se suscribieron en nuestro país más de 47.100 préstamos hipotecarios. No obstante, hace algunos años el número de hipotecas concedidas era mucho mayor: por ejemplo, en el mes enero del año 2003 se formalizaron unas 114.500 hipotecas.
Evidentemente, la mayor parte de estas hipotecas son concedidas para que las familias puedan adquirir sus domicilios habituales. Es decir, que en la generalidad de supuestos, los deudores hipotecarios tienen la condición de consumidores y usuarios, entendidos como personas físicas que actúan, al suscribir la hipoteca, con un propósito ajeno a cualquier actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (por el contrario, no gozaría de tal condición una empresa que solicitara una hipoteca para adquirir una nave en la que explotar su negocio). Precisamente por gozar de dicha condición se otorga a los consumidores y usuarios un importante abanico de derechos, máxime en relación con los productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, como resultan ser los productos financieros, entre los que se incluyen los préstamos hipotecarios.
Pues bien, a pesar de esta amplia protección legal, resulta práctica habitual entre las entidades bancarias la imposición de un clausulado general a cuyo sometimiento se ven abocados los clientes. De modo que los consumidores no disponen de la posibilidad de negociar las cláusulas del préstamo hipotecario, viéndose obligados a firmar el contrato en todos sus extremos si desean obtener financiación para adquirir sus viviendas. Entre las cláusulas que, habitualmente, se incluyen en los préstamos hipotecarios a instancia de los bancos se encuentra la denominada “comisión de apertura”, cuyo cobro suele devengarse por el mero hecho de la formalización del préstamo.
¿Qué es la comisión de apertura?
La mayoría de préstamos hipotecarios suscritos con consumidores contienen, entre las estipulaciones financieras, una cláusula relativa a las comisiones (normalmente la Cuarta o Quinta). Las más habituales son las de apertura, las de subrogación sobre el capital pendiente y las de reclamación de impagos.
Respecto de la comisión de apertura, equivale a una cantidad que los consumidores tienen que abonar a la entidad al momento de formalizarse el préstamo, y que suele fijarse aplicando un porcentaje sobre el capital prestado (por ejemplo, del 0,5 % o del 0,25 %), aunque los bancos tienen a garantizarse un mínimo por este concepto.
Así, una cláusula incluida en una hipoteca que impone la comisión de apertura a los consumidores podría ser la siguiente:
“La parte prestataria abonará, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de 871,47 euros por una sola vez, cuya comisión se liquidará y percibirá por la Entidad acreedora en el momento de formalizar la operación”
Nulidad de la cláusula
Si bien la postura de los tribunales ha experimentado cambios respecto de la nulidad de esta comisión de apertura, lo cierto es que desde la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, que declaró que “una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, vienen considerando que la comisión de apertura resulta abusiva por generar, en detrimento de los consumidores, un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes derivado del contrato de préstamo, motivo por el que se declara su nulidad.
Evidentemente, la comisión de apertura resultará procedente cuando responda a gastos en que ha incurrido el banco para conceder el préstamo o a servicios que efectivamente ha prestado a los consumidores, siendo carga de la entidad dicha prueba. No resulta suficiente, sin embargo, que los servicios a que responde la comisión se hayan realizado en interés de la propia entidad financiera, ni las genéricas alegaciones de las entidades relativas a que la concesión del préstamo les ha supuesto unos gastos, sobre todo cuando las actuaciones supuestamente realizadas no figuran en la propia escritura de préstamo.
Traemos a colación, para aclarar la postura de los tribunales, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 29 de abril de 2021 (número 288), que, con cita en la meritada resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declara lo que sigue:
“TERCERO.- Del contenido de dicha sentencia resulta meridianamente claro que, o se demuestra por la entidad financiera que la concesión del préstamo le ha supuesto unos concretos gastos, no bastando con alegaciones genéricas, o la cláusula debe reputarse abusiva por falta de transparencia; es decir, que para que sea procedente la comisión de apertura es necesario la acreditación de servicios realizados a favor del cliente, no de servicios realizados en interés de la propia entidad financiera.
Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa, aunque los actores pudieran conoce – a pesar de que no se ha acreditado la existencia de una negociación individual de esta comisión de apertura, pues no existe prueba alguna de que la entidad prestataria hubiera comunicado a los clientes, consumidores, los elementos suficientes para que estos adquirieran conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que impone el pago de esta comisión, así como su función dentro del contrato – como consumidores «medio», el importe de la cuestionada comisión de apertura y que esta tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, como así ha indicado esta, lo cierto es que no se explica ni se concreta cuáles son esos concretos servicios que se prestaron en el momento de la formalización del contrato; tampoco consta que se advirtiese a aquellos a qué corresponde dicho gasto, el precio de los servicios por lo que están pagando, por mucho que de manera genérica la entidad aluda a ellos, pues ni su importe, ni su prestación, ni su proporcionalidad con el importe cobrado ha quedado justificado”.
Consecuencias de la declaración de nulidad de la comisión de apertura
Con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los tribunales consideran que la nulidad de una cláusula por abusiva ha de provocar su expulsión del contrato, en este caso, del de préstamo, de modo que no podrá tener efectos frente a los consumidores.
Lo anterior supone que deba restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontrarían los consumidores si no hubiera existido tal cláusula, lo que significa que los clientes tienen derecho a la restitución de la cantidad que abonaron por la comisión de apertura.
Igualmente, la mayoría de juzgados considera que el restablecimiento de aquella situación anterior no se satisface con la mera devolución de la comisión por la entidad, sino que debe incluirse en la cuantía restituida el interés legal devengado por dicha suma desde el momento en que se abonó la comisión por los prestatarios.
Por ejemplo, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valladolid, de 9 de mayo de 2022 (número 2.016) determina los efectos de la declaración de nulidad en los siguientes términos:
“Procede, por tanto, declarar la nulidad de la cláusula en cuestión, condenar a la entidad demandada a eliminar la cláusula de la escritura y a abonar a la parte actora la cuantía soportada por acción y efecto de la misma, con los intereses legales desde su pago.”
Procedimiento para reclamar la comisión de apertura
El procedimiento para solicitar la devolución de la comisión de apertura a las entidades financieras se inicia a través de una reclamación previa, en la que se debe identificar a los reclamantes, la escritura de préstamo e incluir la correspondiente pretensión (esto es, el reconocimiento de la nulidad de la cláusula, la restitución de cantidades y el abono de los intereses legales).
Lo más frecuente es que las entidades nieguen la nulidad de la comisión, defendiendo que es una estipulación válida por cuanto responde a gastos en los que han incurrido para poder conceder el préstamo, por lo que se oponen a la devolución de cantidades.
En este punto, la única solución es acudir al auxilio judicial. La demanda debe ir suscrita por Letrado/a y Procurador/a habilitados, pues el tipo de procedimiento a seguir (el ordinario) exigen siempre que las partes actúen defendidas y representadas, respectivamente, por los referidos profesionales.
