Desde el año 2009 el Tribunal Supremo ha venido recordando que el régimen de guarda y custodia compartida es el normal y deseable, siempre que sea posible. De este modo, habrá de establecerse este sistema cuando resulte el más beneficioso teniendo en cuenta el interés superior de los menores.
Por eso la Audiencia Provincial de Valladolid viene reiterando que, para acordar un régimen distinto al de custodia compartida, deberá estar acreditado que la guarda y custodia compartida es notoriamente perjudicial para los menores.
En PINTOARRANZ Despacho de Abogados tenemos experiencia en derecho de familia y podemos ayudarte. Por eso, Luis Carlos acude a nuestro Despacho y nos comenta su voluntad de poner fin a su matrimonio, del que han nacido dos hijos, siendo aún menores de edad. Desea, puesto que ambos progenitores se han venido ocupando del cuidado de la familia y los hijos, que la Jueza acuerde un sistema de guarda y custodia compartida. Nos plantea, además, una serie de cuestiones relativas a la pensión de alimentos y a la patria potestad, muy habituales en este tipo de procedimientos.
El régimen de guarda y custodia compartida
es el normal y deseable, siempre que sea posible
Guarda y custodia y patria potestad
La patria potestad se refiere al derecho-deber de cuidado, sustento y educación de los menores por parte de sus padres. Siempre que no concurran circunstancias excepcionales y graves –que supongan la retirada para uno de los padres-, va a ser ejercida conjuntamente. Consecuentemente, las decisiones más trascendentales sobre el desarrollo de los hijos se van a tomar por ambos, salvo que no exista mutuo acuerdo, en cuyo caso es posible recabar el auxilio judicial. Y todo ello con independencia de que la guarda y custodia sea monoparental o compartida. Así por ejemplo, tanto Luis Carlos como su esposa tendrán que decidir sobre si sus hijos van a ser bautizados o no, o si van a ser escolarizados en un colegio concertado o en uno público.
Por su parte, la guarda y custodia se refiere al régimen de convivencia habitual que debe establecerse entre los progenitores y los hijos.
Criterios para establecer la guarda y custodia compartida
Como hemos indicado, el régimen de custodia compartida es el deseable, aunque siempre que sea posible. ¿Qué criterios se tienen en cuenta para determinar si el factible?
- La práctica anterior a la separación o divorcio de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales. Así, lo determinante es si ambos progenitores se encargaban indistintamente del cuidado de los niños: si los llevaban e iban a recoger al colegio o a clases particulares, si los ayudaban con los deberes, etc.
- Los deseos manifestados por los hijos cuando tengan suficiente capacidad, lo que se entiende que ocurre desde los 12 años. Evidentemente, debe existir justificación en la voluntad de los menores (no es causa para no acordar la custodia compartida, por ejemplo, su negativa a ir con el padre porque les inste a hacer deberes).
- El número de hijos, en el sentido de no separar a los hermanos, máxime cuando son de edades próximas.
- La predisposición de los progenitores y el cumplimiento de sus deberes en relación con los hijos. Los progenitores han de querer adoptar este régimen y estar comprometidos a cumplir las obligaciones para con los menores.
- El respeto mutuo entre ambos que permita una comunicación y un entendimiento que posibilite la adopción de este régimen. El conflicto continúo y el enfrentamiento entre los padres imposibilita, por lo general, una custodia compartida.
- El Informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado sobre la pertinencia de dicho régimen.
Otros criterios más objetivos para valorar la conveniencia de establecer una guarda y custodia compartida son la disponibilidad horaria de los progenitores para encargarse del cuidado de los menores (pensemos en que don Luis Carlos fuera autónomo y trabajara “de sol a sol”), la cercanía entre los domicilios (no se va a poder establecer si el padre vive en Valladolid y la madre en Murcia) o la posibilidad de contar con familiares que sirvan de apoyo (es habitual que los abuelos puedan cuidar, puntualmente, a sus nietos, siempre que no sea continuado y habitual).
Además, comienzan a entrar en juego otra serie de circunstancias que aconsejan establecer este régimen, como puede ser, por ejemplo, el hecho de que uno de los progenitores haya iniciado una nueva relación de la que ha nacido otro hijo, siendo aceptable la modificación desde un régimen de custodia monoparental a otro de custodia compartida a fin de favorecer la nueva relación entre hermanos.
El domicilio en la guarda y custodia compartida
Lo habitual es que en la guarda y custodia compartida cada progenitor disponga de un domicilio (que cumpla con las medidas de habitabilidad necesarias), siendo los menores quienes van rotando de vivienda.
No obstante, existen casos en que los menores permanecen en el domicilio familiar (llamado “casa nido”), siendo la madre y el padre quienes se van sucediendo en la convivencia, normalmente por semanas o quincenas. Este sistema no tiene mucho éxito: exige la necesidad de tener tres viviendas disponibles (las de los progenitores y la “casa nido”) y tiende a crear conflictos entre los padres derivados del mantenimiento de la casa.
Pensión de alimentos en la custodia compartida
Existe la falsa creencia de que cuando el régimen de guarda y custodia es compartido no existe obligación, para ninguno de los progenitores, de abonar pensión de alimentos a los hijos. Así, hemos podido comprobado como algunos padres pretenden la aplicación de este sistema por el solo motivo de ahorrarse los alimentos de sus hijos.
No obstante, la pensión de alimentos no depende del tipo de guarda, sino de las necesidades de los menores y de los medios de cada progenitor para satisfacerlas. Pensemos en que Luis Carlos cobra un salario mensual de 1.000 euros, mientras que su esposa lucra 4.500 euros/mes; evidentemente la desigualdad económica puede suponer que los hijos tengan un mayor nivel de vida cuando permanezcan con su madre que con el padre, debiendo establecerse una pensión de alimentos con cargo a la progenitora para paliar dicha situación.
